Veelgestelde vragen

Categorie : Vennootschap & schulden
  1. Personen die zich kosteloos persoonlijk borg hebben gesteld voor de terugbetaling van een lening kunnen daar na faling van de ontlenende partij van bevrijd worden als er een wanverhouding is tussen het bedrag van hun waarborg en de grootte van hun vermogen.

    Er is behoorlijk wat discussie over de kosteloosheid van een persoonlijke borg. Voor vennoten en vennotschappelijke mandatarissen is deze discussie afgesloten met een arrest van het hof van cassatie. Ingevolge dit arrest kan hun borgstelling niet beschouwd worden als kosteloos omdat ze er belang bij hebben dat hun vennootschap een krediet kan verwerven. Kosteloosheid wordt dus geïnterpreteerd als "belangeloos".

    Tijdens de faillissementsprocedure kan een bank, houder van zo'n persoonlijke borg overgaan tot "uitwinning", met andere woorden de borgsteller dwingen om met eigen middelen de lening terug te betalen die de vennootschap niet kan betalen.

    Familieleden en vrienden die geen aandelen of mandaat hebben in een failliete vennootschap kunnen op deze manier hun enige gezinswoonst redden van gedwongen verkoop door de bank.

    De overige borgstellers die door zo'n borgstelling tot langdurige armoede veroordeeld worden kunnen een collectieve schuldenregeling overwegen.


    Een persoonlijke borgstelling wijst op het feit dat het volledige vermogen van de borgsteller de terugbetaling van de lening garandeert.

    Er bestaan ook "zakelijke" borgstellingen. In dat geval is het goed dat als garantie voor betaling dient duidelijk aanwijsbaar van bij de borgstelling. Een typisch voorbeeld is een hypotheek. Daar dient een onroerend goed als waarborg voor een lening. Ook waardepapieren zoals aandelen, obligaties, wissels dienen vaak als zakelijke borg.

    Er is bijvoorbeeld een wanverhouding tussen het bedrag van een waarborg en de grootte van het vermogen van de borgsteller als deze laatste zijn enige eigendom waar hij/zij in woont zou verliezen door uitwinning van de borg. Wie meerdere eigendommen heeft en er 1dreigt te verliezen door een uitwinning van een borg heeft veel minder kans op bevrijding.

     

  2. Er zijn vennootschappen die geen bescherming bieden tegen schuldeisers. Elke schuldeiser die niet door de vennootschap betaald wordt, kan zich eenvoudigweg tot de vennoot van zijn keuze wenden en die de totale schuld van de vennootschap doen betalen. Deze vennootschappen zijn tamelijk populair omdat ze snel en goedkoop op te richten zijn. Volgende vennootschapsvormen behoren tot deze soort :

    •  VOF (vennootschap onder firma)
    •  GCV (gewone commanditaire vennootschap)
    •  CVOA (coöperatieve vennootschap met onbeperkte aansprakelijkheid)

    Er is een vennootschapsvorm waarin er vennoten zijn met onbeperkte en met beperkte aansprakelijkheid. Dat is de CVA (commanditaire vennootschap op aandelen).

    Tenslotte is er de soort vennootschappen waarin de vennoten beperkt aansprakelijk zijn. Het gaat meer bepaald over volgende vennootschapsvormen :

    •  NV (naamloze vennootschap)
    •  BVBA (besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid)
    •  CVBA (coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid)

    In een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid staat er in principe voor schuldeisers een muur tussen het vermogen van de vennootschap en dat van de vennoten. Deze muur vertoont wel wat gaten.


    Op 24/5/2012 heeft het hof van cassatie duidelijk gemaakt dat in een commanditaire vennootschap de beherende vennoten hoofdelijk en onbeperkt aansprakelijk zijn ongeacht de oorzaak of het moment van het ontstaan van de schuld. De stille vennoten in diezelfde vennootschap zijn enkel aansprakelijk ten belope van het kapitaal dat zij onderschreven hebben.

     

  3. Verschoonbaarheid is een voordeel dat een gefailleerde handelaar kan bekomen tijdens een faillissementsprocedure. Het levert bescherming op tegen schuldeisers. Vennootschappen kunnen geen aanspraak maken op verschoonbaarheid, uitbaters van eenmanszaken wel.

    Als een vennootschap failliet verklaard wordt, zijn de vennoten in principe niet failliet. Er is echter een soort vennootschappen die de vennoten geen bescherming biedt tegen schuldeisers. De curator kan zich bij faillissement van zo'n vennootschap dus probleemloos bedienen van het vermogen van de vennoten om de schulden van de vennootschap te voldoen. Wellicht omdat deze vennoten bij faling dezelfde aansprakelijkheid dragen als iemand die handel drijft in een eenmanszaak, komt het vaak voor dat deze vennoten ook failliet verklaard worden. Dat kan samen met de vennootschap of later gebeuren. Eens de faling van de vennootschap afgesloten is, kan het niet meer. Vennoten van een failliete VOF, GCV, CVA of CVOA die het voordeel van de verschoonbaarheid willen bekomen moeten uitdrukkelijk vragen om ook zelf failliet verklaard te worden. Niet elke rechtbank spreekt immers uit eigen beweging het faillissement van deze vennoten uit, alhoewel ze wel allemaal ingaan op een vraag om persoonlijk failliet verklaard te worden in voormeld geval.

  4. Een faillissement van een vennootschap, ongeacht hoelang die al bestaat, kan ervoor zorgen dat de curator zich wendt tot de vennoten met een vordering tot betaling. De curator zal na faling onder andere de volgende sommen opeisen van vennoten :

    • Het nog niet volstorte gedeelte van het onderschreven kapitaal;
    • Het bedrag dat de vennoot in het rood staat tegenover zijn vennootschap, zoals genoteerd in de rekening courant.

    Ook de banken kunnen vennoten en of bestuurders van vennootschappen op hun persoonlijk vermogen aanspreken als ze zich persoonlijk borg hebben gesteld voor leningen die de vennootschap heeft aangegaan. De bank moet daarvoor niet wachten op een faling en kan haar gang gaan ook tijdens de afwikkeling van het faillissement van de vennootschap.

    Veel ondernemers laten hun persoonlijke sociale zekerheidsbijdragen betalen door hun vennootschap. Dat mag, maar neemt niet weg dat die schuld wel persoonlijk blijft bij het faillissement van hun vennootschap.

  5. Bij de oprichting van een vennootschap legt de wet een minimumkapitaal op. De oprichters van de vennootschap onderschrijven elk hun deel van het maatschappelijk kapitaal. Ze moeten dat kapitaal beschikbaar stellen van de vennootschap. Ze hebben wel tijd om het volledige onderschreven kapitaal te volstorten. De vennootschap moet dat geld niet angstvallig blokkeren op een rekening, maar wel aanwenden om de onderneming te laten draaien : machines, grondstoffen of medewerkers betalen is beter dan parkeren op een rekening.

    Bij faillissement van een vennootschap binnen de 3 jaar na haar oprichting kan de rechtbank van koophandel oordelen dat het ingebrachte kapitaal te klein was, rekening houdend met de aard van de activiteit die de vennootschap ontwikkelde. In zo'n geval zal de curator aankloppen bij de vennoten om het tekort aan onderschreven kapitaal alsnog te betalen.

  6. Bestuurders van vennootschappen zijn in principe persoonlijk aansprakelijk voor de fouten die ze maken bij de uitoefening van hun bestuursmandaat en kunnen daarop aangesproken worden door wie zich benadeeld voelt. Dit heet de algemene aansprakelijkheid voor bestuursfouten. Het is evenwel niet zo makkelijk die aansprakelijkheid te bewijzen, waardoor dit niet zo vaak toegepast wordt.

    In het kader van de strijd tegen de fiscale en sociale fraude werd midden 2006 de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders verzwaard. Dat betekent dat u als bestuurder of bedrijfsleider erover moet waken dat uw onderneming de bedrijfsvoorheffing, btw of de bijdragen voor de sociale zekerheid tijdig betaalt. Doet u dat niet, dan draait u mogelijk op voor de schulden van uw onderneming. Zo ver hoeft het uiteraard niet te komen en er is geen reden tot paniek, maar er kan niet worden ontkend dat door de grote risico’s steeds minder mensen zich geroepen voelen om het mandaat van bestuurder te bekleden.

    Deze bijzondere aansprakelijkheid ontstaat enkel als de vennootschap een fout maakt. Iedere bestuurder van die vennootschap kan dan aansprakelijk worden gesteld voor het volledige bedrag ongeacht zijn werkelijke aandeel in de schade. Daarvoor kan er beslag worden gelegd op zijn privé-vermogen.

  7. Bestuurders of zaakvoerders van een vennootschap kunnen hoofdelijk en persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor het niet-betalen van btw, bedrijfsvoorheffing en RSZ-schulden.

    Voor de aansprakelijkheid voor bedrijfsvoorheffing en voor BTW geldt zelfs een weerlegbaar vermoeden van schuld: als de vennootschap in het voorbije jaar herhaaldelijk heeft nagelaten te betalen, is het aan de bestuurder om zijn onschuld te bewijzen. Herhaaldelijk betekent hier : binnen een periode van 1 jaar minstens 2 keer niet betalen ingeval van trimesteriële betaling of minstens 3 keer ingeval van maandelijkse betaling.

    De aansprakelijkheid voor sociale schulden wordt gekoppeld aan (het niet-naleven van) een communicatieplicht. De RSZ kan aan een onderneming met RSZ-schulden gegevens vragen van klanten of andere derden die de onderneming nog geld verschuldigd zijn. Maakt de onderneming die gegevens niet over, dan zijn de bestuurders persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk voor de achterstallige bijdragen.


    De aansprakelijkheid van bestuurders doorgelicht

    In het kader van de strijd tegen de fiscale en sociale fraude, werd midden in de zomer van 2006 de persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders voor fiscale schulden en RSZ-schulden verzwaard.

    Een jaar na de inwerkingtreding heeft de advocate Martine De Roeck deze maatregelen onder de loep genomen. Zij is vennoot bij het advocatenkantoor Loyens en is gespecialiseerd in geschillenbeslechting op het gebied van vennootschapsrecht, handelsrecht, financieel recht en faillissementen.

    Meester De Roeck licht ons de nieuwe regeling toe en plaatst de nodige kritische bemerkingen. In het algemeen vraagt ze zich af of deze nieuwe bepalingen wel nodig waren, gelet op het uitgebreid en goed regime van bestuurdersaansprakelijkheid dat we hebben en de wettelijk bevoorrechte positie die de fiscale administratie en sociale zekerheid reeds hebben ten aanzien van de andere schuldeisers.

    Aansprakelijkheid voor fiscale schulden

    Op zich voert de programmawet van 20 juli 2006 geen nieuwe grond van aansprakelijkheid in. Ook reeds vóór deze wet kon de Belgische Staat de bestuurders aanspreken voor de niet-betaling van de bedrijfsvoorheffing en de BTW op basis van de algemene zorgvuldigheidsplicht die ons recht aan iedereen oplegt (artikel 1382 B.W.).

    Om een bestuurder aansprakelijk te stellen op grond van zo’n tekortkoming aan de zorgvuldigheidsplicht moet de administratie aantonen dat de bestuurder persoonlijk een fout heeft begaan. Het criterium om te bepalen of een gedraging foutief is, is de vergelijking met wat een normaal en zorgvuldig bestuurder in dezelfde omstandigheden zou hebben gedaan. Daarnaast moet de administratie ook nog de schade en het oorzakelijk verband tussen de fout en de schade bewijzen.

    De fiscus heeft in deze reeds met succes bestuurders aansprakelijk kunnen laten stellen, getuigt Meester De Roeck vanuit haar praktijkervaring. Zo hebben rechters bestuurders veroordeeld voor het laten aanslepen van het bestaan van de vennootschap door oneigenlijk gebruik te maken van een kunstmatig krediet door de niet-betaling van bedrijfsvoorheffing. In andere of minder erge omstandigheden hebben rechters de fiscus wandelen gestuurd.

    Nieuw is echter dat de wet van 20 juli 2006 een weerlegbaar vermoeden van fout invoert en dus de bewijslast van de administratie aanzienlijk verlicht. Het zal aan de bestuurder zijn om zijn onschuld aan te tonen.

    Zowel voor bedrijfsvoorheffing als voor BTW is er nu een weerlegbaar vermoeden van fout wanneer de vennootschap binnen een periode van 1 jaar minstens 2 keer niet betaalt ingeval van trimesteriële betaling of minstens 3 keer ingeval van maandelijkse betaling.

    Het vermoeden is weerlegbaar zodat de bestuurder zal moeten verklaren aan welke omstandigheden de niet-betaling ligt en bewijzen dat dit geen fout uitmaakt. Zo zou het kunnen dat een bestuurder de bedrijfsvoorheffing niet kan betalen door een tijdelijk probleem, bv. het uitblijven van een betaling door een grote leverancier, en dus geen fout maakt.

    De wet verklaart zelf dat het vermoeden van fout wegvalt indien “de niet-betaling het gevolg is van financiële moeilijkheden die aanleiding hebben gegeven tot het openen van een procedure van gerechtelijk akkoord, van faillissement of van gerechtelijke ontbinding”. Hoewel de bepaling aan duidelijkheid te wensen overlaat, kan men dus verdedigen dat vanaf het moment dat een dergelijke procedure start, het vermoeden van fout niet meer geldt zodat de bewijslast weer volledig bij de administratie komt te liggen.

    Meester De Roeck stelt zich hierbij de vraag of deze uitzondering de ondernemingen in moeilijkheden niet meer zal benadelen dan ten goede komen. Bestuurders zouden immers kunnen geneigd zijn om vennootschappen in moeilijkheden sneller failliet te laten gaan om hun eigen aansprakelijkheid te beperken in plaats van maatregelen te treffen om de vennootschap er terug bovenop te helpen, waarbij zij het risico lopen dat zij zelf zullen kunnen worden aangesproken.

    Naast de invoering van een vermoeden van fout zorgt de programmawet nog voor een ommekeer. Waar vroeger enkel de wettelijke bestuurders aansprakelijk konden worden gesteld voor gewone bestuursfouten, zijn nu ook de feitelijke bestuurders geviseerd. Een feitelijke bestuurder is iemand die, zonder formeel benoemd te zijn als bestuurder, in feite de bevoegdheid heeft (gehad) om de vennootschap te besturen. Waar feitelijke bestuurders voorheen slechts aansprakelijk waren ingeval van een kennelijk grove fout na faillissement, kunnen deze nu ook voor een gewone bestuursfout worden aangesproken.

    De aansprakelijkheid geldt niet voor gerechtelijke mandatarissen, zoals bv. de curator.

    De gevolgen voor de bestuurder kunnen groot zijn. Hij zal immers persoonlijk aansprakelijk zijn, d.w.z. met zijn privé-vermogen, en hoofdelijk, d.w.z. iedere bestuurder kan voor de totaliteit van het bedrag worden aangesproken ongeacht zijn werkelijk aandeel in de schade.

    De administratie kan de vordering tegen de bestuurder persoonlijk wel pas instellen één maand nadat de ontvanger de bestuurders aangetekend in gebreke heeft gesteld om de nodige maatregelen te nemen om aan de tekortkoming te verhelpen of om aan te tonen dat deze niet het gevolg is van een door de bestuurders begane fout.

    Deze handelwijze, die een onderling overleg mogelijk maakt, is op zich toe te juichen maar kan, volgens Meester De Roeck, in de praktijk ook leiden tot ongewenste gevolgen. Zo zouden bestuurders met het laatste geld van de vennootschap de fiscus nog kunnen betalen om een procedure tegen hen persoonlijk te vermijden ten nadele van de andere schuldeisers die dit drukkingsmiddel niet hebben.

    Aansprakelijkheid voor sociale schulden

    In geval van faillissement kan een bestuurder van een BVBA, CVBA of een NV, al dan niet hoofdelijk, aansprakelijk zijn voor het geheel of een gedeelte van de schulden indien hij een kennelijk grove fout heeft begaan die heeft bijgedragen tot het faillissement.

    Een kennelijk grove fout is de fout die een normaal voorzichtig en redelijk bestuurder niet zou hebben begaan en die een inbreuk is op voor de samenleving essentiële gedragsnormen, een onvergeeflijke fout waarvan de bestuurder zich bewust had moeten zijn dat zij tot het faillissement van de vennootschap zou bijdragen.

    De fout moet enkel bijdragen tot het faillissement en niet de oorzaak zijn. Het zal aan de rechters zijn om te beoordelen welke gedraging heeft bijgedragen en hoeveel van de schulden de bestuurder moet vergoeden. Meester De Roeck merkt in de praktijk dat rechters deze bevoegdheid met gezond verstand toepassen.

    De programmawet van juli 2006 doet geen afbreuk aan deze bestaande bepaling die ook geldt voor de feitelijke bestuurders en zaakvoerders. De wet voegt wel een nieuwe paragraaf toe.

    Onder de nieuwe regeling kunnen de RSZ en de curator zowel huidige als gewezen zaakvoerders/bestuurders als “personen die t.a.v. de zaken van de vennootschap werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad” persoonlijk aanspreken, ongeacht de grootte van de vennootschap.
    Zij zullen aansprakelijk zijn voor het geheel of een deel van de, op het ogenblik van de uitspraak van het faillissement bestaande, sociale schulden (bestaande uit sociale bijdragen, bijdrageopslagen, verwijlinteresten en de forfaitaire boete ingeval van laattijdige opmaak van een dmfa-aangifte) indien:

    - een door hen begane, grove fout aan de basis lag van het faillissement

    of

    - indien zich in de loop van de periode van vijf jaar voorafgaand aan de faillietverklaring, onder de bestuurders/zaakvoerders of andere personen die bevoegd waren de vennootschap te verbinden, personen bevonden die bij tenminste twee faillissementen, vereffeningen of gelijkaardige operaties met schulden t.a.v. de RSZ betrokken waren.

    De wet verstaat onder grove fout iedere vorm van ernstige en georganiseerde fiscale fraude en het gegeven dat de vennootschap geleid wordt door een bestuurder/zaakvoerder of een verantwoordelijke die betrokken is geweest bij minstens twee faillissementen, vereffeningen of gelijkaardige operaties met sociale zekerheidsschulden tot gevolg. De Koning kan nog andere feiten als grove fout bestempelen.

    Er is dus een vermoeden van grove fout als je iemand in de raad van bestuur opneemt die reeds betrokken was bij minstens twee faillissementen. Bij gebrek aan verdere precisering over wat “betrokken” wil zeggen, is het koffiedik kijken over de toepassing van deze regel in de praktijk. Moet men een effectieve rol hebben gehad in het faillissement of is de loutere aanwezigheid voldoende? Ook Meester De Roeck kon het ons niet vertellen.

    Resultaat van de doorlichting

    Meester De Roeck stelt dat er inderdaad een aansprakelijkheidsregeling moet zijn om de rotte appels uit de mand aan te pakken maar dat men hier toch wel te ver gaat. Naast de inhoudelijke vragen die de regeling oproept en onduidelijkheden die er nog zijn, blijkt uit haar contacten de laatste maanden dat heel wat personen geen onafhankelijk bestuurder meer willen zijn als gevolg van deze verzwaarde aansprakelijkheid. Dit kan uiteraard niet de bedoeling zijn.

    (Z.O.-magazine november 2007

    Uit een parlementaire vraag van 17 mei 2013 blijkt dat de fiscus reeds 170 maal van een rechter gelijk kreeg als ze die aansprakelijkheid ingeroepen heeft. 6 keer kreeg ze ongelijk. 10 keer kreeg de fiscus voor een stuk gelijk. (Tijdschrift rechtspersoon en vennootschap, 2014, 496)

  8. Zowel de wettelijke bestuurders  als de feitelijke bestuurders kunnen aansprakelijk worden gesteld voor gewone bestuursfouten. U bent een feitelijke bestuurder als u – zonder formeel benoemd te zijn als bestuurder – de bevoegdheid heeft (gehad) om de vennootschap te besturen. De aansprakelijkheid geldt niet voor gerechtelijke mandatarissen, zoals bijvoorbeeld de curator.

  9. Als je onderneming failliet verklaard wordt, kan je als bestuurder van een bvba, cvba of een nv - ondanks de in principe beperkte aansprakelijkheid eigen aan deze vennootschapsvormen - toch aansprakelijk worden gesteld voor het volledige of een gedeeltelijk bedrag van de schulden. Daarvoor moet de fiscus wel kunnen bewijzen dat je als bestuurder een ‘kennelijk grove fout’ hebt begaan die heeft bijgedragen tot het faillissement.

    Wanneer bega je een "kennelijk grove fout"?

    Dat doe je als je een fout begaat die een voorzichtig en redelijk bestuurder niet zou begaan en die als inbreuk wordt beschouwd op voor de samenleving essentiële gedragsnormen. Het is aan de rechter om te beoordelen welk gedrag als fout wordt beschouwd en hoeveel van de schulden de bestuurder moet vergoeden.

    Bovendien lopen alle bestuurders risico als een of meerdere leden van het bestuur eerder bij minstens twee faillissementen of vereffeningen - met schulden aan de RSZ - betrokken zijn geweest. Daardoor kunnen alle bestuurders door de rechtbank worden veroordeeld voor het betalen van de socialezekerheidsschulden als de onderneming binnen de vijf jaar failliet wordt verklaard.

  10. Volgens UNIZO is onvoldoende onderzocht welke de effecten van die maatregelen zijn, zowel op het vlak van het terugdringen van fraude als op het ondernemersinitiatief in het algemeen.

     

    Het hoeft geen betoog dat dergelijke maatregelen de ondernemingszin allerminst stimuleren. Wil men mensen aansporen om een eigen zaak te beginnen, dan moet een ondernemer de mogelijkheid krijgen zijn persoonlijk vermogen af te schermen van het ondernemingsrisico. Vaak is dit trouwens een doorslaggevende factor om kandidaat-ondernemers over de streep te halen. Dat betekent trouwens niet dat de oprichter van een vennootschap geen risico zou lopen (denken we maar aan de verregaande oprichtersaansprakelijkheid in het geval van een faillissement). Dat houdt evenmin verband met een gebrek aan geloof in het eigen project. Wel met een gerechtvaardigde bescherming van familieleden en derden. UNIZO pleit daarom voor het herstel van de essentie van de vennootschapsvorm : de beperkte aansprakelijkheid.

    UNIZO vraagt dat de aansprakelijkheidsregeling van bestuurders aan een kritische analyse wordt onderworpen. In het bijzonder het vermoeden van schuld en de bijhorende omkering van de bewijslast in hoofde van de bestuurder bij fiscale schulden is onaanvaardbaar. Ook het hoofdelijk karakter van de aansprakelijkheid (iedere bestuurder kan voor het geheel van de schulden worden aangesproken ongeacht zijn bijdrage in het ontstaan van deze schulden) moet herzien worden. Het komt immers de rechtbank toe te beoordelen in welke mate een bestuurder door zijn fout heeft bijgedragen tot het ontstaan van schade (schulden) en op basis daarvan te bepalen in welke mate hij hiervoor kan worden aangesproken.